共同金融犯罪司法認(rèn)定參考

來源：《人民司法（應(yīng)用）》2016年7期

非法集資類金融犯罪具有專業(yè)性和復(fù)雜性等特點，因而在很多情況下行為人較難單獨實施，這就決定了共同犯罪是金融犯罪中一種較為常見的犯罪形態(tài)。在我國司法解釋中對共同金融犯罪的情形有所涉及，例如，2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第8條第2款明確規(guī)定：“明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。”從其規(guī)定中可以看出，《解釋》對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知行為人的犯罪意圖而推波助瀾或伸出援助之手的情形認(rèn)定為共同犯罪。從刑法理論角度來看，《解釋》第8條第2款規(guī)定的內(nèi)容符合共犯的認(rèn)定模式，因為，我國刑法在總則第二十五條中對共同犯罪做出了一般性規(guī)定，即行為人構(gòu)成共同犯罪必須具備如下要件：“從犯罪主體來看，行為人必須是二人以上。從犯罪的客觀要件來看，各共犯人必須有共同的犯罪行為。從犯罪的主觀要件來看，各共同犯罪人必須有共同的犯罪故意。”然而，《解釋》只涉及一種較為特殊具體的共犯類型的規(guī)定，眾所周知，在金融犯罪領(lǐng)域涉及共同犯罪的場合，行為類型遠(yuǎn)不止《解釋》第8條第2款規(guī)定的“提供廣告宣傳”的方式。因而，如何在金融犯罪領(lǐng)域具體判斷共同犯罪成立的一般要件，是刑法理論亟需解決的重要問題。本文擬按照共犯的一般成立要件對共同金融犯罪的成立條件詳加闡述，以期在我國司法實踐中對此類問題的處理有所裨益。

一、前提性條件：“人”的范圍界限

根據(jù)我國刑法規(guī)定，成立共同犯罪的前提性條件需要二人以上的犯罪主體。兩個以上的自然人可以構(gòu)成共同犯罪的主體自不待言，對其認(rèn)定也較容易把握，但根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，犯罪主體并不限于自然人，很多金融犯罪可以由單位實施。那么，自然人與單位之間、單位與單位之間能否構(gòu)成共同犯罪的主體，不無疑問，因而，對共同犯罪成立的前提性條件中的“人’的理解不免產(chǎn)生諸多爭議。

對此，否定說的觀點認(rèn)為，單位作為共同犯罪的主體缺乏刑法依據(jù)，根據(jù)罪刑法定原則，再怎么擴(kuò)張解釋，單位都難以被包含在刑法第二十五條規(guī)定的“人”的范疇之內(nèi)。否定說主要立足于文理解釋的立場，同時結(jié)合罪刑法定原則的規(guī)定，認(rèn)為單位根本不具有人的任何屬性，因而不能作為共同犯罪的主體。肯定說的觀點則認(rèn)為，雖然現(xiàn)行刑法總則對單位共同犯罪沒有明確規(guī)定，但是刑法分則以及單行刑法對此問題均有所規(guī)定，所以單位可以成為共同犯罪的主體符合立法原意。乍看之下，否定說的觀點似乎更加符合人們的認(rèn)知，因為從哲學(xué)的觀點來看，人是自然屬性與社會屬性的統(tǒng)一，其中，自然屬性是指人的肉體存在及其特性，社會屬性是指在實踐活動中人與人之間發(fā)生的各種關(guān)系，顯然，單位與人的自然屬性和社會屬性的內(nèi)涵相去甚遠(yuǎn)。然而，仔細(xì)推敲之后，否定說的觀點并不具有妥當(dāng)性。

首先，雖然單位不具有人的自然屬性和社會屬性，但這不能成為否定其法律人格的理由。事實上，人在社會科學(xué)中具有兩種不同的解釋途徑，其一是心理人格，其二是法律人格。其中，“心理人格是個體在行為上的內(nèi)部傾向，具體表現(xiàn)為個體適應(yīng)環(huán)境時在能力、情緒、需要、動機(jī)、興趣、態(tài)度、價值觀、氣質(zhì)、性格和體質(zhì)等方面的整合。”而法律人格是指人成為法律主體的資格。雖然在多數(shù)場合下，心理人格與法律人格是統(tǒng)一的，但“生物學(xué)意義上的人只有經(jīng)過法律的肯定之后才能成為真正的權(quán)利主體”，因而在有些場合心理人格與法律人格可以相互分離且獨立存在，未經(jīng)過法律肯定的主體只具有人的自然屬性，相反，在不具有自然屬性的場合，一旦獲得法律的肯定之后，同樣可以成為權(quán)利主體，因而也就具備了法律人格。尤其隨著現(xiàn)代公司制度的出現(xiàn)，從法律意義上對“人”的范疇的認(rèn)定已經(jīng)發(fā)生了重大變化，即公司、企業(yè)等法人可以作為擬制的人存在。單位雖然不像自然人具有自然屬性和社會屬性，但在法律意義上存在與自然人相同的行為能力和刑事責(zé)任能力，因而在解釋論中，不應(yīng)將單位主體排除在共同犯罪的主體之外。

其次，認(rèn)為將單位解釋為人違反了罪刑法定原則的觀點，不具有合理性。在現(xiàn)代社會，意識到刑法漏洞的必然性以及填補(bǔ)漏洞的必要性，無論是刑法理論還是刑事立法，并不反對刑法解釋。罪刑法定原則是立法、司法均須堅持的最低限度，刑法解釋也不例外。那么，何種解釋結(jié)論不違反罪刑法定原則呢？關(guān)鍵要看該解釋結(jié)論是否超出刑法用語的可能含義，是否在公民的預(yù)測可能性范圍之內(nèi)。換言之，在公民的預(yù)測可能性范圍之內(nèi)的解釋結(jié)論是符合罪刑法定原則的。就共同犯罪的主體而言，雖然刑法沒有明確規(guī)定包含哪些類型，但是即便肯定了單位的主體地位，也不會與公民的預(yù)測可能性產(chǎn)生偏差。因為，單位具備了刑事責(zé)任能力。雖然新舊學(xué)派關(guān)于刑事責(zé)任的內(nèi)容存在不同的認(rèn)識，但我國刑法理論認(rèn)為，刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)包含行為人的犯罪能力和刑罰適用能力兩個方面的內(nèi)容。我國刑法第三十條明文規(guī)定了單位可以成為犯罪的主體，因而毋庸置疑，單位具有犯罪能力。單位的特征決定了其受刑能力的局限性，也就是說，按照我國刑法的規(guī)定，單位承擔(dān)刑事責(zé)任的方式只能限于罰金。

最后，在我國分則條文之中，存在單位共同犯罪的立法例。例如，我國刑法第三百五十條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，非法運輸、攜帶醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配劑進(jìn)出境的，或者違反國家規(guī)定，在境內(nèi)非法買賣上述物品的，處……。明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處。單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰。”其中，第三款已經(jīng)很明確肯定了單位可以成為共同犯罪的主體。雖然在刑法理論中對該條文的性質(zhì)還存在注意規(guī)定與法律擬制的理論對立，但本條規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于注意規(guī)定。基本理由有二：其一，此處存在設(shè)立注意規(guī)定的必要性。刑法中的注意規(guī)定具體是指刑法已作基本規(guī)定的前提下，以提示司法工作人員注意該規(guī)范。我國刑法規(guī)定的單位犯罪較少，且刑法第三百五十條走私制毒物品罪屬于司法實踐中不常適用的罪名，因而，為了避免司法工作人員的疏忽，有必要對該條單位共同犯罪做出具體規(guī)定。其二，即使不存在本條規(guī)定，依據(jù)刑法理論可以得出同樣的結(jié)論。一個條文屬于注意規(guī)定抑或法律擬制，最為直接的檢驗方法在于，刪除相關(guān)規(guī)定是否會造成處罰的困境。即便沒有該款的規(guī)定，也不會造成處罰的漏洞。因而即使沒有在刑法分則中做出具體規(guī)定，對于其他類型的單位共同犯罪可以通過刑法總則修正的犯罪構(gòu)成進(jìn)行具體把握。

綜合以上判斷，刑法第二十五條規(guī)定的“人”應(yīng)當(dāng)包含自然人和單位兩種主體，具體有三種形式：兩個以上自然人共同實施犯罪；單位與自然人共同實施犯罪；兩個以上的單位主體共同實施犯罪。以《解釋》第8條第2款的規(guī)定為例，同樣應(yīng)包括以下類型：廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者如果明知自然人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，那么廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者與該自然人成立共同犯罪；同樣，如果廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知單位具有上述行為而為其提供廣告等宣傳的，那么廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者與該單位成立共同犯罪。當(dāng)然，如果廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者本身就是單位性質(zhì)的主體，同樣能與從事金融犯罪的主體成立共同犯罪。

二、客觀要件：共同行為的真實內(nèi)涵

共同犯罪的成立除了需要二人以上的主體之外，在客觀上還必須具備共同實行犯罪的客觀事實。“雖然對于共同犯罪必須具備按照共同行為計劃的客觀行為參與才能成立沒有爭議，但是對于具備何種程度的行為參與才能認(rèn)定為共同參與事實的問題尚有爭議。”從單獨正犯的概念來看，“如果要入人于罪，就要堅守原來所確立的犯罪標(biāo)準(zhǔn)作為人入于罪的依據(jù)。”顯然，共同犯罪不是單獨而是共同實現(xiàn)構(gòu)成要件，是刑法總則對分則具體構(gòu)成要件進(jìn)行修正后得出的觀念形象和指導(dǎo)原則，因而不是每一個參與行為人都必須具備犯罪成立的所有構(gòu)成要件。那么，在共同金融犯罪中，行為人參與到何種程度的犯罪才能構(gòu)成共同金融犯罪，在刑法理論中還存在激烈的論戰(zhàn)和交鋒。

（一）對立與抉擇：犯罪共同說抑或行為共同說

回歸以上問題的實質(zhì)在于，對共同犯罪中的“共同實行”該如何理解？對此，刑法理論中主要存在犯罪共同說與行為共同說的對立。犯罪共同說認(rèn)為，共同犯罪必須是兩人以上共同實施特定的犯罪，即共同犯罪人只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。換言之，行為人必須就相同犯罪實施共同的行為時，才有可能成為刑法意義上的共同犯罪。例如，甲以盜竊罪的故意實施犯罪，成立共同犯罪的乙也必須實施盜竊罪的行為。犯罪共同說由于自身存在致命的理論缺陷而遭到刑法學(xué)者的多重批判。首先，犯罪共同說的理論根基與最終的處理結(jié)果自相矛盾。例如，甲與乙共謀盜竊，但到現(xiàn)場后，甲實施了搶劫行為，而乙只實施了盜竊行為。對于該案，如果按照犯罪共同說的觀點，甲、乙成立搶劫罪的共同正犯，但乙沒有實施搶劫的故意，只承擔(dān)盜竊罪的責(zé)任。這種處理結(jié)論陷入這樣一種悖論：“明明是實施輕罪的人，卻要承擔(dān)重罪罪名；在最終處罰時，卻又按照輕罪處罰。”其次，犯罪共同說可能導(dǎo)致處罰范圍的縮小，具有放縱共同犯罪的嫌疑。例如，甲乙分別以殺人的故意與傷害的故意共同對丙實施暴行，對于本案，如果按照完全犯罪共同說，對甲乙只能認(rèn)定為同時犯，忽視了兩者共同的傷害意思以及傷害行為；如果按照部分犯罪共同說，甲與乙只是成立輕罪的共同正犯，從而無視殺害他人這一死亡結(jié)果的存在。所以，無論按照哪種觀點，均具有放縱犯罪嫌疑人的嫌疑。再次，犯罪共同說違背了責(zé)任主義。所謂責(zé)任主義是指行為人對自己的行為承擔(dān)責(zé)任，對于他人的行為不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。在共同犯罪中對此判斷略有不同的是，但凡基于共同意思之下的犯罪，行為人均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的后果，由此產(chǎn)生了共犯理論中的重要命題——違法是連帶的、責(zé)任是個別的。也就是說，在共犯的違法形態(tài)上，行為人之間的違法行為是共用的，在責(zé)任判斷上必須堅持每個參與者的具體情形進(jìn)行判斷。而犯罪共同說的邏輯論證恰恰背離了責(zé)任主義，因為按照犯罪共同說（包括部分犯罪共同說）的理論觀點，即便是超越共同犯罪的過限行為，其他共同犯罪者也要對此承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，這便是“部分實行全體責(zé)任”的鮮明標(biāo)志。此外，犯罪共同說還忽視了自身是一個客觀歸責(zé)原則的事實，在是否成立共同關(guān)系的判斷當(dāng)中，混入了作為責(zé)任要素的故意內(nèi)容，從而將客觀歸責(zé)和主觀事實混為一談。

鑒于犯罪共同說的諸多理論缺陷，其在刑法學(xué)中的地位也逐漸式微，現(xiàn)在鮮有學(xué)者繼續(xù)堅持完全的犯罪共同說。在新近的日本刑法理論中，行為共同說逐漸興起并成為新理論通說。行為共同說認(rèn)為，共同犯罪是數(shù)人共同實施了行為，而不是共同實施特定的犯罪，即“共同參與者依據(jù)分工的共同作業(yè)原理分擔(dān)相互間的作用并在各自的實行階段發(fā)揮本質(zhì)性機(jī)能。”或者說，成立共同犯罪，不要求各行為人在行為方面共同實施特定的犯罪，即便主觀上具有各自的意圖實施了個別犯罪也成立共同犯罪。同樣在我國，行為共同說具有以下諸多優(yōu)勢，且堅持行為共同說并不存在規(guī)范障礙。

首先，行為共同說的處理結(jié)論符合共犯的處罰根據(jù)。在行為共同說的理論之下，有兩點童要的邏輯結(jié)論：其一，在認(rèn)定共同犯罪時，行為共同是指構(gòu)成要件的重要部分共同；其二，即使承認(rèn)成立共同犯罪，各共犯人也只能在自己故意、過失的限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。與此邏輯結(jié)論較為相同的是在共犯處罰根據(jù)中采取可混合的惹起說的理論主張。圍繞共犯的處罰根據(jù)論而展開的學(xué)說主張大致有責(zé)任共犯論、違法共犯論以及因果共犯論的對立。其中，責(zé)任共犯論認(rèn)為共犯的處罰根據(jù)在于使他人陷入了刑罰與責(zé)任之中；違法共犯論認(rèn)為，共犯的處罰根據(jù)在于使共犯者實施了符合構(gòu)成要件的違法行為；因果共犯論認(rèn)為，共犯之所以受處罰，在于其行為與他人引起構(gòu)成要件的結(jié)果之間存在因果關(guān)系。責(zé)任共犯論易基于倫理的立場出發(fā)，將那些沒有法益侵害但是違反倫理的行為也給予規(guī)制，存在無限擴(kuò)大處罰范圍的理論弊端。違法共犯論主要立足于行為無價值的立場，忽視了其判斷過程中的結(jié)果無價值，這不符合目前各國的立法現(xiàn)狀。隨著結(jié)果無價值理論的不斷興起，在共犯處罰根據(jù)上貫徹這一主張成為新近日本刑法理論的重要動向，然而，同時為了防止無限擴(kuò)張的風(fēng)險，并不是所有的侵害法益行為均應(yīng)處罰，在共犯領(lǐng)域限于處罰的范圍只能是在構(gòu)成要件的范圍之內(nèi)，因而因果共犯論中的混合惹起說成為共犯處罰根據(jù)的通說主張。對比以上的結(jié)論，可以明確，在混合惹起說理論下從構(gòu)成要件的范圍之內(nèi)的認(rèn)定模式與行為共同說的邏輯相互吻合。

其次，我國刑法規(guī)定的共犯處理原則更加切合行為共同說的邏輯結(jié)構(gòu)。按照行為共同說的觀點，共同犯罪是指數(shù)個行為人共同實施了刑法意義上的違法行為，因而對其最終處理結(jié)果在罪名以及法定刑上可能出現(xiàn)不一致的情形。我國刑法基于作用分類法和分工分類法相結(jié)合的共犯立法模式，將共犯區(qū)分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，對其處罰均由刑法條文明文規(guī)定?？傮w上來看，我國的主犯、從犯、脅從犯以及教唆犯處罰規(guī)定是基于各自在犯罪中的具體作用所論處的，貫徹的是個人責(zé)任主義原則。在犯罪共同說的邏輯認(rèn)定之下，“行為人所承擔(dān)的責(zé)任可能并不比自己實際所犯罪行更重，但終究還是違反了個人不能因為他人的行為而承擔(dān)連帶責(zé)任的責(zé)任原則。”因而，在最終的刑罰裁量上，行為共同說能夠較為恰當(dāng)?shù)刎瀼匚覈谭ㄒ?guī)定的共犯處罰原則。

（二）行為共同說在共同金融犯罪中的具體運用

具體在金融犯罪中，其數(shù)人以上的共同行為必須是基于共同實施了犯罪行為即可，不是必須實施相同罪名的犯罪行為。司法機(jī)關(guān)工作人員在處理共同金融犯罪的過程中，應(yīng)當(dāng)堅持從客觀到主觀的認(rèn)定規(guī)則，即首先從違法層面上判斷是否成立共同犯罪，然后從責(zé)任層面上個別地判定各參與人是否有責(zé)任以及有何種責(zé)任。在共同違法層面的認(rèn)定上，這一行為不是必須基于同一罪名的實行行為，只要存在指向同一犯罪事實，彼此聯(lián)系，互相配合，它們與犯罪結(jié)果之間都存在著因果關(guān)系的行為，即可認(rèn)定該行為屬于共同犯罪行為。具體在各類型的犯罪中，各共同金融犯罪人或者在共同犯罪過程中承擔(dān)的角色不同，分工也存在差別，但只要其實行行為是共同犯罪的組成部分，對結(jié)果的發(fā)生賦予了原因力，那么就不能排除成立共同犯罪。例如，根據(jù)上述《解釋》第8條的規(guī)定，他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動等集資犯罪活動，即便廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者或許沒有參與到這一實行行為當(dāng)中，但為其提供廣告等宣傳行為，這種行為顯然屬于共同犯罪中的幫助行為，因而可以認(rèn)定其屬于共同行為的范疇。

在共同金融犯罪的認(rèn)定過程中，還需要注意的是，對于各共犯者如何處罰，還需要結(jié)合我國刑法總則中關(guān)于主犯、從犯、脅從犯以及教唆犯的處罰規(guī)定。例如，如果廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者教唆他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動等集資犯罪活動，那么，此時的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者便屬于教唆犯，對其處罰應(yīng)當(dāng)按照刑法第二十九條的規(guī)定，按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。辦案指引（微信號：prowiki）

三、主觀要件：共同金融犯罪故意的具體認(rèn)定

除上述兩個要件之外，成立共同犯罪還需要各共犯者主觀上具有“意圖作為同等資格的參加者依據(jù)共同制定的犯行計劃共同實施犯行的意思。”主觀上所要求的共同實施犯行的意思，也即各共犯者為了實現(xiàn)某犯罪，相互利用、相互補(bǔ)充各自的行為，以實現(xiàn)其目的的意思。在一般的共同犯罪的成立中，對于犯罪故意的判斷具有以下要求：第一，各個行為人主觀上具備相同的犯罪認(rèn)識因素和意志因素，而且每個行為人都能認(rèn)識到自己所實施行為的性質(zhì)以及該行為所可能導(dǎo)致的結(jié)果；第二，行為人之間存在意思聯(lián)絡(luò)。筆者認(rèn)為，在共同金融犯罪中，對于共同犯罪的故意，可以從認(rèn)識因素和意志因素兩個方面來把握。對于行為人之間存在的意思聯(lián)絡(luò)，是否能夠包含片面的意思聯(lián)絡(luò)，也是目前刑法理論沒有妥善解決的爭議點。

（一）共同金融犯罪中共同故意的具體內(nèi)容

就主觀的故意要素而言，具備故意的認(rèn)識因素只需要所謂“事實角度的伴隨意識”，這種“事實角度的伴隨意識”不是那種現(xiàn)實的反思性的認(rèn)識，而是對于現(xiàn)實行為情狀的現(xiàn)存意義上的“知”，并且基于這種認(rèn)知之上，行為人不再清楚地知道對結(jié)果的預(yù)見，而是預(yù)見到了結(jié)果，沒有阻止自己的行為，也就滿足了故意的意志因素。具體而言，在共同金融犯罪中，各行為人的認(rèn)識因素與意志因素應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1.認(rèn)識因素的具體內(nèi)容

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，無論在直接故意還是間接故意中，行為人的認(rèn)識因素都是一致的，即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果。具體在共同金融犯罪中，各共犯者對“事實角度的伴隨意識”的認(rèn)識具體包含以下內(nèi)容：

第一，共犯人認(rèn)識到行為的社會意義和內(nèi)容。此處不能作教條式的理解，在共同金融犯罪中，行為人對所實施的金融犯罪的社會意義有認(rèn)識，實際上要求的是對刑法所禁止的內(nèi)容有認(rèn)識。由于本文采取的是行為共同說的觀點，如前文所述，各共同犯罪人對行為的社會意義的認(rèn)識不局限于相同的罪名。例如，甲認(rèn)識到實施的是集資詐騙罪，乙認(rèn)識到實施的是非法吸收公眾存款罪，在這種情形下，甲與乙照樣可以成立共同犯罪。

第二，共犯人認(rèn)識到自己的行為會導(dǎo)致的某種危害結(jié)果（包括實害結(jié)果與危險結(jié)果）。這種對結(jié)果的認(rèn)識不需要很具體，只要各共犯人概括認(rèn)識到某種性質(zhì)的危害結(jié)果即可。例如，在共同集資詐騙的犯罪中，不需要行為人具體認(rèn)識到自己的行為會對被害人造成準(zhǔn)確的損失數(shù)額，只需要行為人認(rèn)識到自己的行為會導(dǎo)致他人的財產(chǎn)損失即可。

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特別值得注意的是，在金融犯罪中，存在大量的空白罪狀的相關(guān)規(guī)定，也就是說，由于在金融犯罪領(lǐng)域中對立法技術(shù)具有較高要求，而金融法等領(lǐng)域已經(jīng)對此做出詳細(xì)的規(guī)定，刑法涉及該問題時不再做出規(guī)定，只是指出援引的法律規(guī)范。那么，在空白罪狀的場合，如何處理各共犯者的認(rèn)識因素便成為理論的難點所在。在空白罪狀的場合下認(rèn)定行為人的主觀故意，應(yīng)當(dāng)考慮行為人主觀上有無違法性認(rèn)識的可能性。如果是不能歸咎于行為人的因素而導(dǎo)致其欠缺違法性的認(rèn)識，那么就不能對行為人歸責(zé)，相反，只要行為人主觀上具有違法性認(rèn)識的可能性，就不能阻卻主觀上的故意。

2.意志因素的具體內(nèi)容

因直接故意與間接故意的基本構(gòu)造不同，因而關(guān)于意志因素的內(nèi)容并不一致，直接故意的意志因素是希望危害結(jié)果的發(fā)生，而間接故意的意志因素是對危害社會的結(jié)果持放任的心理態(tài)度。在共同金融犯罪中，意志因素包括兩個方面的具體內(nèi)容：第一，各共犯者均希望犯罪結(jié)果的發(fā)生。所謂希望犯罪結(jié)果的發(fā)生，是指行為人對犯罪結(jié)果抱著積極追求的心理態(tài)度，該危害結(jié)果的發(fā)生正是行為人實施了一系列行為后所要達(dá)到的犯罪目的。從司法實踐中發(fā)生的案例來看，其中較大比例的共犯者是積極追求犯罪結(jié)果的發(fā)生。第二，各共犯者均放任犯罪結(jié)果的發(fā)生。所謂放任危害結(jié)果的發(fā)生，是指行為人對犯罪結(jié)果的發(fā)生持一種聽之任之的態(tài)度，即行為人雖然不希望、不積極追求危害結(jié)果的發(fā)生，但也不反對、不采取任何措施防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，結(jié)果發(fā)生與否，都不與行為人的內(nèi)心意志相違背。具體在共同金融犯罪中，共同放任危害結(jié)果的案例較少發(fā)生，但也不能排除此類情形的發(fā)生。例如，實施共同犯罪的行為人以擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的目的在某地區(qū)設(shè)立了某銀行的營業(yè)機(jī)構(gòu)，但是不明真相的群眾紛紛到該虛假銀行內(nèi)存款，就此可以認(rèn)為，共同犯罪行為人對非法吸收公眾存款的危害結(jié)果持的就是一種放任的心理態(tài)度，因而不能排除行為人需要承擔(dān)非法吸收公眾存款罪的刑事責(zé)任。

（二）片面的意思聯(lián)絡(luò)能否成立共同金融犯罪

一般而言，關(guān)于共同實行的故意，不需要必須以明示的方式為之，也可以以默示方式為之。并且，并不限于兩者之間一對一的方式為之，超出兩者之外，以第三者為中介而形成的意思聯(lián)絡(luò)也不應(yīng)排除共同實行的故意。就上述《解釋》第8條規(guī)定的內(nèi)容來看，存在這樣一個疑難問題，即廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知他人非法集資而提供幫助，但非法集資行為人并沒有認(rèn)識到其他人提供幫助，那么廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者與非法集資行為人之間是否還存在意思聯(lián)絡(luò)？歸根結(jié)底，《解釋》涉及刑法理論中片面的幫助犯是否屬于共同犯罪這一疑難問題。

對于片面的幫助犯，刑法學(xué)界一直存在肯定說與否定說兩種截然對立的觀點。肯定說的觀點認(rèn)為，幫助的因果關(guān)系雖然必須要介入正犯的行為，但也可能是不介入正犯的心理而是通過對正犯行為的物理的促進(jìn)而和構(gòu)成要件結(jié)果之間具備因果關(guān)系。對于共犯的因果關(guān)系來說，雖然心理的因果性扮演著重要的角色這一點不容否定，但也沒有理由認(rèn)為其就是不可欠缺的，從而，能夠肯定片面幫助。否定說的觀點認(rèn)為，從共同意思主體說的立場，共犯的成立必須需要行為人之間存在意思的聯(lián)絡(luò)，在片面幫助犯的場合，并沒有使實行者知道其他幫助的存在，因而也應(yīng)否定共犯關(guān)系的成立。然而，基于以下理由，應(yīng)當(dāng)肯定片面的幫助犯的合理性：

辦案指引（微信號：prowiki）

首先，之所以處罰幫助犯，是因為幫助行為促進(jìn)了法益侵害，因此，幫助行為與正犯的實行行為之間必須具有因果關(guān)系，這就要求幫助行為給正犯以心理的影響或者物理的影響，從而使實行行為更為容易。就片面幫助犯而言，一般是提供物理性幫助，這對于正犯而言，雖不知道其存在，但在實施犯罪過程中，使實行更為容易是不爭的事實，因而從物理的因果關(guān)系出發(fā)，可以肯定片面幫助犯的正當(dāng)性。例如，甲在追殺乙，丙躲在墻角將乙絆倒，使甲成功實施了殺害行為，即使甲并不知道丙的存在，但丙對甲殺乙的行為賦予了原因力，存在物理性幫助。

其次，我國立法中存在大量的片面幫助犯的規(guī)定。例如我國刑法第一百九十八條第四款規(guī)定：“保險事故的鑒定人、證明人、財產(chǎn)評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處。”這表明，其中包含一種情形，即保險詐騙人實施詐騙行為時，并不知道他人故意暗中提供幫助，那么對此情形，我國刑法依然按照共犯論處。再如刑法第三百五十條第二款規(guī)定：“明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處。”該規(guī)定表明在無意思聯(lián)絡(luò)的情形下，對他人制造毒品提供原材料的行為，同樣以共犯論處。

最后，從司法層面上來說，將片面幫助犯按照共同金融犯罪論處也是實踐中處理案件的需要。對于非法集資案件而言，一般社會危害性較大，涉及人數(shù)較多，犯罪數(shù)額較大，而片面幫助犯在金融犯罪中往往起的作用不小甚至巨大，社會危害性不可小覷。例如，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者發(fā)布集資的消息，涉及的危害面較廣。司法實踐中存在的這種行為本身并不是金融犯罪相關(guān)的行為，對于打擊該類行為存在制定法的障礙，只有將這種幫助行為與實行行為看做一個整體，并以共同金融犯罪的實行行為作為定性的依據(jù)，才能追究片面幫助者共同犯罪的刑事責(zé)任。欠缺意思聯(lián)絡(luò)的片面幫助行為，在理論上存在處罰的正當(dāng)性根據(jù)，因而在司法實踐中，即便從事金融犯罪的行為人沒有意識到其他人對自己的犯罪行為提供了一定的幫助，也不應(yīng)排除共犯關(guān)系的成立。