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何去何從：私募基金的刑事風險

近日，滬深兩市四家上市公司連續(xù)發(fā)布公告稱，因某基金管理人涉嫌違規(guī)，公司所認購的私募基金產(chǎn)品存在重大違約風險，可能導致相關投資資金不能如期、足額收回。隨后，該基金管理人發(fā)布公告，承認基金實際投資方向和承諾募集用途存在不一致的違規(guī)操作。

這又是一起典型的私募基金爆雷案件。

可以預見，投資者隨后將采取多種方式進行維權?；鸸芾砣藢ν顿Y項目進行虛假陳述、挪用投資資金以及在募集資金過程中存在不合規(guī)操作等，都將成為投資者的維權切入點。由于案件具有較強的涉眾性，且涉案金額巨大，因此案件容易引起司法機關的關注。有鑒于此，對投資者來說，在刑事維權方案上有較大的靈活選擇空間。除了非法吸收公眾存款罪外，投資者還可以在詐騙罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪、挪用資金罪、職務侵占罪等多個罪名之間選擇刑事切入點。一旦司法機關啟動刑事訴訟程序，那么基金管理人及其責任人員將面臨被刑事處罰的法律風險。

事實上，在近年來頻繁發(fā)生的私募欺詐案件中，都存在虛構項目背景和增信措施以及資金用途造假等事實，而欺詐行為的實施者，既可能是被投資方，也可能是基金管理人，還可能是基金市場服務機構。無論哪種情形，基金投資者都是最終的被害人，維權矛頭也越來越傾向于由“精確制導”的定點打擊方式改為“地毯式轟炸”，將基金方、項目方、托管方等各類主體一網(wǎng)打盡。在這種情況下，無論基金管理人是否參與欺詐——甚至有時基金管理人也是項目方的欺詐對象——都有可能在強監(jiān)管的宏觀政策下面臨刑事風險。令人尷尬的是，當欺詐行為是由項目方實施時，基金管理人仍有可能在法律責任層面為項目方的欺詐行為買單，從而面臨“無辜躺槍”的境地。

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蝴蝶效應：刑事風險何以發(fā)生

事實上，在我國的私募基金合規(guī)監(jiān)管中，監(jiān)管部門始終對基金運作的安全性給予了充分關注，并且對基金管理人及其他私募機構提出了較高的合規(guī)要求。但是在私募基金的實際運作中，各類欺詐案件仍然屢見不鮮。究其原因，可以歸結于以下幾點。

首先，是項目審查流于形式。從投資立項到基金退出，基金管理人應當始終密切關注投資項目的風險狀態(tài)，并通過盡職調(diào)查、資金監(jiān)管、進度追蹤等多個途徑對項目方進行監(jiān)督，及時識別欺詐風險。但是，在實操層面，基金管理人對項目的審查往往流于形式，忽視對項目進展、增信狀況、資金用途、目標公司管理狀態(tài)的跟進與核查，這就導致欺詐風險和線索被不斷忽視，最終出現(xiàn)資金流失的風險后果。

其次，是基金募集程序不合規(guī)。在當前的基金募集中，基金管理人和基金銷售機構仍可能存在向非合格投資者募資、公開宣傳、虛假陳述、承諾或變相承諾保本付息等不合規(guī)操作。一旦募集行為突破監(jiān)管紅線，無疑增強了相關私募基金的欺詐性質(zhì)。如果欺詐風險爆發(fā)，基金管理人和銷售機構將面臨被刑事追責的巨大風險。

最后，是打擊私募違法的強監(jiān)管趨勢。近年來，頻繁爆發(fā)的涉眾型投資危機事件促使監(jiān)管手段不斷升級，自互聯(lián)網(wǎng)金融之后，法律監(jiān)管的重心開始逐步向私募基金進行偏移。除了行業(yè)自律和行政監(jiān)管外，刑事司法實踐也在危機事件中扮演起越發(fā)活躍、主動的角色。一旦出現(xiàn)私募違法案件，刑事司法會第一時間介入，并直接將案件的違法性質(zhì)提升到刑事層面。

在這種環(huán)境中，只要基金管理人或其他相關機構稍有不慎，就可能直接和欺詐案件相關聯(lián)，并進而承擔刑事法律責任。

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內(nèi)外兼修：私募基金刑事風險管理方案

在當前私募基金的強監(jiān)管時代中，刑事風險已經(jīng)成為私募機構的最大風險。對于基金管理人和其他基金服務機構來說，到底應當如何構建風險管理方案，才能確保對風險的全面預防和控制?

事實上，私募基金募、投、管、退過程中，始終貫穿著項目投資欺詐和資金募集合規(guī)兩個方面的核心風險。就投資欺詐而言，自項目初期談判，到項目審查，再到項目管理及基金退出，每一個流程都對應著專門的合規(guī)要求。這其中，諸如反欺詐盡職調(diào)查、反欺詐交易架構設計、反欺詐資金監(jiān)管方案、欺詐風險解決機制等措施，都是確保私募機構準確評估欺詐風險、應對欺詐危機的有力保障。而資金募集方面，基金管理人和銷售機構應當建立標準化合規(guī)流程，在募集主體合規(guī)性，募集對象合規(guī)性，推介行為合規(guī)性，簽約程序合規(guī)性等方面對照刑事司法實踐關于非法集資的認定依據(jù)完善內(nèi)部管理制度，在涉及資金募集的決策、授權、執(zhí)行等環(huán)節(jié)增設內(nèi)部監(jiān)督機制，從而確保資金募集的合規(guī)性。

簡而言之，對于私募基金管理人來說，只有在投資與募資兩端同時采取有效的風險管理措施，才能真正實現(xiàn)風險防控，避免承擔刑事法律責任。

王峰 中倫律師事務所合伙人、上海律師協(xié)會刑事業(yè)務研究委員會委員、上海市法學會理事、華東政法大學法律碩士學位論文答辯委員會委員，主要執(zhí)業(yè)領域為刑事合規(guī)與爭議解決、私募基金、資本市場、公司治理。

王潛 中倫律師事務所律師，主要執(zhí)業(yè)領域為刑事合規(guī)與爭議解決、私募基金、資本市場、公司治理。